上海建纬律师事务所

【建纬观点】建设单位拒绝支付结算审核咨询费的几种情形及造价咨询企业的应对策略

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一、建设单位拒绝支付竣工结算审核咨询服务费问题的提出

建设单位拒绝支付竣工结算审核咨询服务费时，造价咨询企业应当如何应对？这是本文研究之目的。

根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条[1]，发包方在承包方提交竣工结算文件后，一般会与具有相应资质的工程造价咨询企业签订建设工程造价咨询合同，委托其对竣工结算文件进行审核。竣工结算审核流程一般如下：委托人（即通常所指的建设单位、业主方、发包人等主体，下同）将各项工程咨询资料送交咨询人后，咨询人通过审核书面材料和勘查施工现场的方式对各项工程造价予以核定，并作出初步审核报告交委托人；再由委托人送交施工单位征求意见，如有异议，委托人应召集施工单位与咨询人、委托人进行对数、复核，达成一致意见后，咨询人出具最终审定意见，由咨询人、委托人和施工单位等相关方签署确认竣工结算审定签署表[2]后，咨询人出具竣工结算审核报告。

但有时当造价咨询企业提供竣工结算审核服务后，委托人却常以其未交付工作成果、出具的审核报告未得到委托人及施工单位的认可、实际审减（增）额未确定、已在建设施工合同纠纷中通过司法鉴定确定了工程款等理由拒绝支付咨询费。那么委托人拒绝支付咨询费是否合理合法？造价咨询企业该如何取得应得的审核咨询报酬呢？这是本文予以解决的主要问题。

二、以仅提交初步审核报告为由拒绝支付竣工结算审核服务费问题的分析

委托人拒绝支付竣工结算审核咨询费的一个常见理由是，造价咨询企业仅提交了初步审核报告，尚未提交正式或最终的工作成果即竣工结算审核报告，也即其尚未履行合同的主要义务。抗辩此理由时，首先需要界定造价咨询合同的法律性质，然后才能够确定造价咨询企业的主要合同义务。对此，以一则案例进行分析。

案情简介[3]

2014年6月9日，建设单位（委托人）与造价咨询企业（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，约定委托人将制药厂一期工程的造价结算委托咨询人审核。咨询人于2014年11月4日向委托人提交《初审报告》，涉诉时尚未提交正式的工作成果。

各方观点

咨询人认为，作为造价咨询机构，为委托人做出审核报告是《建设工程造价咨询合同》最主要的合同义务，咨询人已经按合同约定提交了完整的初审报告，完成了造价咨询合同的主要合同义务。双方权利义务关系符合承揽合同的构成要件，双方之间成立承揽合同关系，故本案应按承揽合同的相关规定来确定双方的权利和义务。

委托人认为，咨询人未按合同约定按时向委托人提交有效的审核报告，初审报告不是合同约定的成果，咨询人的合同义务未能履行，故其不应向咨询人支付咨询费。由《工程造价咨询企业管理办法》第三条[4]对“工程造价咨询企业”的定义以及《建设工程造价咨询成果质量标准》（CECA/GC7-2012）中对“工程造价咨询”[5]的定义可知，造价咨询合同属于无名合同范畴，可参照技术咨询合同处理。

二审法院认为，承揽合同与技术服务合同的区别，主要表现在：第一，是否是为了解决特定的技术问题。在技术服务合同中，受托人要为委托人解决特定技术问题，而承揽人并不是为了给定作人解决特定的技术问题，其主要是为了完成特定工作，交付一定的工作成果。第二，是否涉及新的技术成果。一般而言，技术服务合同中更可能出现新的技术成果，甚至可能因该技术成果的出现而产生知识产权问题。但在承揽合同中，一般不涉及新技术成果的问题，从而也无须解决新技术成果的权利归属问题。第三，是否存在任意解除权。在技术服务合同中，法律并未赋予委托人以任意解除权，其自然无权任意解除技术服务合同。而在承揽合同中，委托人则享有任意解除权。本案中，双方签订的《建设工程造价咨询合同》系针对建设工程结算审核的业务咨询，并不涉及出现新的技术成果，同时，依照案涉合同第十二条赋予了委托人可以终止合同的权利。结合本案实际，双方依照合同约定，咨询人须按要求完成造价咨询审核工作，交付审核报告，以获得委托人支付的报酬，双方权利义务关系符合承揽合同的形式要件，故一审将本案案由确定为承揽合同并无不当，予以支持。但一审法院以《合同法》第四百零五条[6]规定来处理承揽合同法律关系，属于适用法律错误，应当予以纠正。

 法律分析

为研究本文课题，笔者通过在威科先行法律信息库中检索案例后发现，涉及造价咨询合同纠纷的案由主要是委托合同纠纷、承揽合同纠纷和服务合同纠纷，其中以服务合同纠纷为案由的案例居多。服务合同纠纷虽是《民事案由规定》中的二级案由，但是《合同法》中的有名合同中并不包括服务合同。故法院在处理造价咨询合同纠纷时多依据合同法总则的相关规定，结合当事人的合同约定及合同实际履行情况来判定咨询人是否已完成合同的主要义务。结合上述案例，本文对造价咨询合同的法律性质界定如下。

首先，依据《合同法》第三百五十六条[7]和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条[8]可知，工程造价咨询并不属于特定技术项目。根据本案二审法院的分析也可知，有关造价咨询合同的纠纷处理不应适用《合同法》中关于技术咨询合同的相关规定。

其次，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书在解释《施工合同司法解释（二）》第13条（“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”）时，最高院认为[9]：“本条所指当事人共同委托所形成的关系，并不是代理关系。我们认为，本条中共同委托形成的关系，更符合承揽合同的特征。理由在于，本条所指当事人共同委托有关机构、人员的目的是得到有关机构、人员利用专业知识和技能完成的工程造价成果，而受托方则取得相应工作报酬，这符合承揽合同的目的是定作人取得工作成果，承揽人获得相应报酬这一根本特征。”所以，在处理建设单位拒绝支付竣工结算审核咨询服务费的纠纷时可以适用《合同法》关于承揽合同的相关规定来判断造价咨询合同的主要权利义务，即建设工程造价咨询合同的主要权利义务是咨询人依据合同约定、行业规范及行业习惯向委托人提供竣工结算审核服务，委托人向其支付咨询服务费。

但是，虽然造价咨询合同更符合承揽合同的特征，委托人却不能以咨询人未交付最终的结算审核报告为由拒绝支付咨询费。因为根据《建设工程造价咨询规范》（GB/T 51095-2015）第8.3.3条，造价咨询企业从事竣工结算审核工作主要有三个阶段，准备阶段、审核阶段和审定阶段，其中，审核阶段的主要工作成果是初步审核报告，审定阶段的主要工作成果是竣工结算审核报告，所以不能简单地认定造价咨询企业提供竣工结算审核服务的工作成果仅指竣工结算审核报告。上述案例中，一审法院认为，咨询人虽未出具正式的审核报告，且部分工程项目尚未审核，但结合双方合同约定、初审报告及本案实际情况，确定咨询人已履行合同约定60%的义务，据此确定了委托人应支付的咨询费。

同样，（2013）浙舟民终字第94号判决书、（2017）苏06民终4706号判决书等也有类似结论：因不可归责于咨询人的原因导致其未能出具正式的竣工结算报告或仅提交了初步审核报告，咨询人已完成了部分合同义务，委托人应当支付咨询人已完成工作部分的酬金。

三、竣工结算审核咨询费中效益收费部分应当由谁支付问题的分析

工程竣工结算审核咨询费一般由基本收费和效益收费两部分组成，基本收费以竣工结算送审价为基数釆取差额定率分档累进方法计算，效益收费以“项目核减额”、“项目核增额”[10]为基数，按费率分别计算。但对效益收费部分应当由谁支付的问题各地方规定有所不同：

（1）福建省物价局《关于规范建设工程造价咨询服务收费有关问题的通知》（闽价〔2002〕房457号）、浙江省物价局《关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》（浙价服〔2009〕84号）、广东省物价局《关于调整我省建设工程造价咨询服务收费的复函》（粤价函〔2011〕742号）、江西省《关于规范工程造价咨询服务收费的通知》（赣价协〔2015〕9号）规定建设工程造价咨询服务收费由委托人支付。

（2）《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》（沪建计联〔2005〕834号、沪价费〔2005〕056号）规定“关于工程造价审核收费，项目送审价核减率在5%以内的（含5%），由委托单位负担审核费用，核减率在5%以上的，5%以内的审核费用由委托单位负担，超过部分由原编制单位负担，核增部分的审核费用由原编制单位负担”。

（3）《山东省建设工程造价咨询服务收费标准》（鲁价费发〔2007〕205号）规定“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付”。

（4）安徽省物价局、建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》（安徽省皖价服〔2007〕86号文）规定“审增额向施工单位收取咨询费，审减额向建设单位收取咨询费。凡工程审减率超过10%的，其超过部分咨询费用由施工单位承担，无审核增减额的，按基本收费收取。咨询服务费一律由委托单位支付”。

上述文件规定当审减额超过一定比例时由施工单位承担该部分效益费用的原因是：施工单位作为原编制单位，如果不当编制费用并据此对建设单位收费，将影响建设单位的利益，通过造价咨询费用的承担方式设立了阻却机制，防止不当编制行为。

实践中发生较多争议的是效益收费部分的费用应由谁来支付，对此，以一则案例进行分析。

 案情简介[11]

2013年12月1日，建设单位（甲方）与施工单位（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程竣工验收合格后，乙方14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交甲方；甲方33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由乙方承担。

2016年1月20日，建设单位（委托人）与咨询人签订《建设工程造价咨询合同》，约定：建设单位委托咨询人对涉案工程进行造价结算审核，收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费；由施工方承担，委托人代扣代缴。

咨询人向建设单位出具《竣工结算书》，审核结论为：核减值14116517.57元，核减率39.99%。后因涉案工程建设单位与施工单位发生诉讼，诉讼中对涉案工程的造价进行司法鉴定，鉴定结果为：核减工程结算额14353643.3元，核减率40.66%。建设单位与施工单位对上述鉴定结论未提异议。咨询人对涉案工程进行审计后，建设单位、施工单位均未向其支付审计费用。咨询人向一审法院起诉，请求施工单位直接向其支付工程咨询费用。

 各方观点

咨询人认为，《建设工程施工合同》中已经明确了竣工结算审核咨询费用由施工单位承担的事实，《建设工程造价咨询合同》也约定咨询费由建设单位履行代扣代缴义务，由施工单位承担咨询费。基于施工单位在涉案施工合同中的承诺和对建设单位另行签订工程造价咨询合同的授权突破了合同的相对性，施工单位应支付咨询费。

施工单位认为，涉案咨询合同与施工合同是两份主体不同、性质不同并各自独立的合同，各方权利义务关系只能依据各自合同分别确立，任何人不得为他人设定合同义务，施工单位没有向造价咨询企业支付咨询费的合同义务。

一审法院认为，《建设工程造价咨询合同》中约定“由施工方承担，委托人代扣代缴”，即咨询费用由施工单位承担，建设单位可以代扣代缴。施工单位虽不是涉案《建设工程造价咨询合同》的合同相对方，但其与建设单位签订的《建设工程施工合同》已明确约定其承担涉案工程产生的造价咨询费用，故造价咨询企业可向施工单位主张竣工结算审核咨询费。

二审法院认为，涉案咨询合同虽约定咨询费用“由施工方承担，委托人代扣代缴”，但施工单位并非该合同当事人，该约定对其无法律约束力。施工单位与建设单位签订的涉案施工合同，亦仅对该合同当事人发生效力。造价咨询企业向施工单位主张竣工结算审核咨询费，无事实和法律依据。

 法律分析

行为人没有代理权仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案施工合同与咨询合同并不能表明建设单位取得施工单位对其代扣工程造价审核追加费的授权，若施工单位未追认，则建设单位不得以其仅负有代扣义务为由拒绝支付效益费用。因此本案咨询合同中虽约定由施工单位支付部分咨询费，由建设单位代扣，但竣工结算审核咨询费仍应当由建设单位支付。

另外，除非法律有特殊规定，合同效力仅及于合同当事人。建设单位作为咨询合同的委托人系该合同的当事人，也是咨询人提供竣工结算审核服务的实际受益人，根据合同相对性原则，建设单位应按约向造价咨询企业支付相应的工程造价审核追加费。

不过上述结论也有例外的情形。如果施工单位向咨询人出具函件表明由其承担效益费用或其已向咨询人支付了部分效益费用的，则支付主体将会发生变化。例如（2014）普民二(商)初字第48号判决书中，法院认为，虽然造价咨询合同系咨询人与建设单位签订，但参照《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》之规定，结合施工单位曾向咨询人出具该审价费用由其承担的函件，故该笔费用应由施工单位承担。再如（2018）浙06民终3419号判决书中，施工单位向造价咨询企业支付了部分效益收费，并发送结算咨询费支付函，承诺付清余下咨询费，故法院认为施工单位的付款及发函行为应视为对咨询费支付方式的变更，应由施工单位支付该部分的咨询费。

四、以审核报告未经三方认可拒绝支付竣工结算审核咨询费问题的分析

委托人拒绝支付竣工结算审核咨询费的另一个常见理由是支付条件尚未成就，如咨询合同约定结算审核报告得到建设单位与施工单位认可后支付剩余咨询费，当未得到相关方认可时，委托人便以此为由拒绝支付咨询费。《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。”若未经发、承包双方签字，竣工结算报告不生效，但委托人是否可以竣工结算审核报告未经相关方认可拒绝支付竣工结算审核咨询费呢？对此，仍以一则案例进行分析。

 案情简介[12]

建设单位与施工单位共同委托咨询人进行竣工结算审核，三方签订《建设工程造价咨询合同》约定合同价款根据皖价服〔2007〕86号文件标准收费，咨询酬金标准为核减额，10％以内按核减额的2.5％计算，由建设单位支付，超出10％部分按核减额的4.5％计算，由施工单位支付，抽钢筋按每吨3元计算，由建设单位支付，支付时间为定案表三方签字盖章后七天内一次性支付，咨询人提交完整的审核报告。案涉有八份“定案表”，其中有五份已签字盖章认可，有三份“定案表”没签字盖章，除建设单位给付了部分咨询费，建设单位和施工单位尚未支付余款。

 各方观点

咨询人认为，其已经根据资料按照相关规范完成了竣工结算审核服务，并多次催促并派人到施工单位协商结算签字事宜，但施工单位置之不理，拒绝盖章，在此情况下，根据合同约定其直接出具了单方报告，履行了合同义务，施工单位应当按照合同约定支付报酬。

施工单位认为，三方合同约定支付报酬条件是必须三方签字确认。“定案表”未经三方签字的，不能作为结算工程款的依据，付款条件不成就。

一审法院认为，在八份“定案表”中有五份双方已签字盖章认可，虽有三份“定案表”没签字盖章，但咨询人同样付出了劳动，也应获得酬金。

二审法院认为，三份“定案表”建设单位与施工单位虽然不愿意签字盖章确认，但咨询人已完成审核工作并交付工作成果，并发出过“签字确认通知”。《建设工程咨询造价合同》关于委托人的责任第2.3.03条约定，委托人未按照约定提供资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付，因此，对该三份未经建设单位与施工单位盖章确认的“定案表”，也应当作为计算咨询酬金的依据，建设单位与施工单位仍应当按照该约定支付报酬。

 法律分析

《民法总则》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。当咨询人按照相关规定履行完毕竣工结算审核义务时，虽约定咨询费支付条件是其审核报告须得到相关方认可，但因委托人不正当地阻止条件成就，应认定委托人向咨询人支付咨询费的条件已成就，委托人理应按约履行。《建设工程造价咨询规范》第8.3.8条规定：“工程造价咨询企业完成竣工结算的审核，其结论应由发包人、承包人、工程造价咨询企业共同签认。无实质性理由发包人、承包人及工程造价咨询企业因分歧不能共同签认竣工结算审定签署表的，工程造价咨询企业在协调无果的情况下可单独提交竣工结算审核书，并承担相应责任。”该规范明确如无实质分歧不能共同签认的，工程造价咨询企业可单独提交审核书，故不能以审核结论未经相关方认可而全面否定造价咨询企业提供的服务，委托人不可以审核结论欠缺相关单位签字确认而拒绝支付其应付的咨询费。

五、以审减（增）尚未确定拒绝支付效益费用问题的分析

如果咨询合同中约定以“以实际审减额的6%计取”酬金，咨询人提交的审核报告中的审减额是否就是实际审减额？该审减额必须得到施工单位认可吗？建设单位是否可以实际审减额尚未确定拒绝支付效益费用？对此，以两则案例进行分析。

 案情简介[13]

建设单位与咨询人签订的《建设工程造价咨询合同》约定：以实际审减额的6%计取酬金，工作成果提交时一次性结清。合同附加协议条款约定：双方约定以按咨询人核减额的6%计取酬金。后造价咨询企业向建设单位交付变更增减结算审核结果一份，显示：施工单位提交的结算价款为2578890.82元，咨询单位审核的价款为685441.25元，审减额为1893449.57元。但该审核结果未得到施工单位的认可。

 各方观点

造价咨询企业认为，其已经向建设单位提交了结算审核结果，咨询人核减额已经确定，建设单位应当向其支付咨询费用。

建设单位认为，约定支付6%高额酬金的目的就在于通过审核结果能够减少向施工方支付报酬，而咨询人的“审减额”未与施工方会审，未实际得到施工方认可，未实际审减掉工程款，属于未完成工作成果。

法院认为，因对于工作成果的“审减额”是否应经第三方（施工方）认可没有明确的约定，建设单位以审减结果需施工方认可为由拒绝支付酬金的理由不成立，不予支持。

 案情简介[14]

建设单位、施工单位与造价咨询企业分别在建设工程造价审核定案表签章，即三方已认可了造价咨询企业出具的结算审核报告，后建设单位与施工单位就工程价款发生纠纷。建设单位以其与施工方的工程款追索纠纷尚在审理中，只有该案审结后才能确认是否采用造价咨询企业出具的工程结算审核报告，才能确认最终审减额，支付效益费用。

 各方观点

一审法院认为，根据合同约定，咨询服务费包括基本收费、效益收费，效益收费按审减金额的4.2%计取，于交付咨询成果文件当天支付100%咨询服务费。工程结算审核报告出具后，审减金额就已确定，咨询服务费亦可确定，咨询成果文件交付当天付款条件成就。

二审法院认为，所谓“效益收费”应以实际获得效益为前提，造价咨询企业现没有证据证明建设单位实际取得效益，现依据其出具的审核报告中的审减额计算效益收费没有事实依据。

 法律分析

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第二百九十八页谈及“从起草司法解释调研收集的情况来看，发包人或承包人单方委托有关机构、人员出具的咨询意见，另一方当事人在诉讼中基本不予认可”，如果以实际获得效益为前提来确定效益收费，将会损害造价咨询企业的利益。由上文分析可知，不能以未获取相关方认可否定造价咨询企业的劳动成果，故也不能以建设单位与施工单位最终确定的工程款来确定造价咨询单位的审减额。

六、以复审误差率超过约定拒绝支付咨询费问题的分析

如在(2018)苏10民终1598号判决书中，造价咨询合同约定，本项目的咨询服务酬金计算方法为免收基本收费，按核减额的5%收取审核费用；正常服务酬金分两次支付，第一次于提交咨询成果文件后，支付审核费的50%，余款待复审结束后加奖励（或罚款）在一月内付清；咨询成果必须准确，复审的结果与咨询成果的误差率在1%之内。若误差率大于1%，造价咨询企业不得收取咨询费用；附加协议条款第一条约定，审核报告出来后一个月内，建设单位可提出复审要求。本案中，因建设单位未在合同约定的期限内提出复审要求，故法院以造价咨询企业提供的审核报告确定咨询费。

《建设工程造价咨询成果质量标准》（CECA/GC7-2012）第2.0.8规定，误差率是指造价成果文件中查找出的编制错误的累计金额与最终修正后造价总额的比率。同时该标准对竣工结算审查质量评定标准进行了规定，第9.3.4条：“发包人或承包人对造价咨询企业出具的竣工结算审查成果文件不认可，并未在成果文件的签署页上签字并盖章的，相同口径下，同一成果文件，竣工结算审查结果综合误差率应小于3%。”那么何谓“相同口径”，根据《建设工程造价咨询成果质量标准》（CECA/GC7-2012）9.3.2条规定，竣工结算审查成果文件的编制应符合《建设项目工程结算编审规程》（CECA/GC3）的规定，而该规程对工程价款结算审查规程规定了审查程序、审查依据、审查原则、审查方法等。故《建设工程造价咨询成果质量标准》（CECA/GC7-2012）规定的“相同口径”，应指相同的审查程序、审查依据、审查原则、审查方法等。

在(2018)皖15民终269号判决书中，建设单位与初审单位签订咨询合同约定：“无基本收费，核减率按核减额2.86%收取，……一审与二审之间的审核误差率超过3%（含3%）拒付审计费用；审核误差率在2.5%-3%（含2.5%）之间，扣除审计费用的20%；审核误差率在2%-2.5%（含2%）之间，扣除审计费用的10%；二审结束后，支付审计费用。”初审审核时建设单位向初审单位提交审核的图纸为施工图，而复审中建设单位向复审单位提交审核的图纸为竣工图。对于相关争议问题如土方问题、窗台板问题等，初审单位与复审单位均召集建设单位、施工单位进行了讨论并形成了不同的会议纪要，也形成了不同的计价结果。因此，初审单位出具的初审审核报告与复审单位出具的复审审核报告所依据的审查依据不同，并非在“相同口径”下出具，其出现的差额也不属于双方在合同中约定的“误差率”范畴。综上，依据合同约定，委托人可以复审误差率超过约定拒绝支付咨询费，但需要在相同口径下计算初审与复审的审核误差率。

七、本文总结

造价咨询企业从事竣工结算审核工作时，在拟定咨询合同时就要防范委托人拒付咨询费的风险，如可以约定按节点支付咨询费，或约定咨询人可根据独立审核的要求出具审核咨询成果（如“因施工单位不配合或其他客观原因，在审核初稿后90天内无法达成一致的，咨询人将根据独立审核的要求出具审核咨询成果，追加费用按标准的80%收取，待未来签署审核定案表时再收取20%费用”）。

造价咨询企业与委托人就咨询费支付发生纠纷时，需向法院举证证明其已经履行完毕造价咨询合同的主要义务，而委托人作为咨询费支付主体不得以审核报告未得到相关方认可拒付咨询费。