可得利益系违约责任的一种，即便是能够计算出当事人通过合同履行后可以获得的利润，法院在判定当事人的可得利益损失时，仍应适用《民法典》关于违约责任如何确定的法律规定。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”

故承包人主张施工合同解除可得利益损失时，应当注意以下适用规则：

（一）可预见规则

可得利益保护的是当事人期待利益，即当事人在签署合同时能够预见的、通过履行合同后可以获得的利润。可预见规则，在《民法典》第584条但书条款中有规定，即赔偿范围“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

理解“可预见规则”时应注意：首先，可预见时间规定为“订立合同时”，而非“违约行为发生时”，即在订立施工合同时即可以预见到对方通过履行合同可获得的利益。其次，预见的主体应当是“违约方”，即应从违约方的角度出发，在承包人主张可得利益的情况下，应当从发包人角度而非承包人的角度确定可得利益损失赔偿额。最后，可得利益损失要具有客观上的可实现性，假若合同虽然订立但没有可履行性、且承包人对此亦明知，则其不能主张可得利益损失。

需注意，当事人能够预见到或应当预见到损害的类型即视为“可预见”，而非要求其能预见到损害的程度或具体数额。

（二）过失相抵规则

《民法典》除规定“可预见规则”这一限定违约损害赔偿范围的基本规则外，还确立了另外一种限定规则，即过失相抵规则。《民法典》第五百九十二条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”

可见，如果发承包双方在合同的履行过程中均存在过错，导致建设工程施工合同解除的，则各自应当向对方承担违约责任、赔偿对方损失。如果承包人对合同解除也存在过错的，则因过错导致的可得利益损失不能向发包人主张。

（三）减损规则

《民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

据此，如果因发包人违约导致施工合同解除，承包人应在合理期限内及时采取措施，防止损失发生或扩大，因承包人不作为而导致损失或损失扩大的，就该部分损失不能向发包人主张可得利益损失赔偿。

（四）非因发包人违约导致施工合同解除的，承包人不能主张可得利益损失

可得利益损失系违约责任的一种，赔偿损失是违约方承担违约责任的方式之一，承担赔偿损失违约责任应当具备四个要件：(1)一方存在违约行为；(2)守约方遭受损失；(3)违约行为与损失之间具有因果关系；(4)违约方没有免责事由。

在建设工程施工合同纠纷案件中，作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述四个要件。因此，如果施工合同并非因发包人违约行为导致解除的，则承包人不能主张可得利益损失。

另外，根据《民法典》第一百八十条、第五百三十三条的规定，因不可抗力、情势变更导致合同解除，均非发包人违约导致合同解除，承包人不能主张合同解除后无法履行部分的可得利益损失。

施工合同无效，承包人

能否主张可得利益损失赔偿

假若施工合同无效，工程尚未完工合同履行即终止，此时承包人能否主张未完工部分的可得利益损失赔偿，在实践中存在很大争议，如：

观点一认为：合同无效后，有过错一方应当赔偿对方因此受到的所有损失，包括在合同无效情形下对方通过履行合同可以获得的利益。

观点二认为：基于无效合同的处理规则以“恢复原状”为原则，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，一般是指信赖利益损失（如为订立合同发生的费用与因履行合同而发生的费用），不包括可得利益。就建设工程施工合同而言，主要是指办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、除工程价款之外因履行合同支出的费用等实际损失与费用。

在（2020）川民再508号案件中，四川省高级人民法院认为：

《建设工程内部承包协议》以及《补充协议》中关于泸州建设公司承诺将其承包的成都中医大厂房项目调整1.5万平方米给王**承建的内容无效，无效合同中的预期可得利益不受法律保护。

我们赞同观点二，主要理由如下：

首先，可得利益损失系违约责任的一种。施工合同无效的，自始无效；无效合同权利义务不受法律保护，不可能产生违约责任，更无法给当事人带来合同被履行后的可得利益。因此，合同无效则不能主张可得利益损失。

其次，合同无效损失赔偿的性质属于缔约过失责任，不包括可得利益损失。依据《民法典》规定，若合同无效，缔约过失责任保护的是信赖利益损失，仅赔偿直接损失（如现有财产的减损、灭失以及费用的支出）。而可得利益损失是在合同有效情况下，当事人一方不履行合同义务或者不能按约定履行合同给守约方造成的损失，损失赔偿额应为违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即应当赔偿直接损失和间接损失，两者并不等同。

总结：

施工合同解除后，当事人有权主张可得利益损失。在司法实践中，施工合同解除后，对于可得利益的计算并无统一裁判标准，主要方法有：参照合同约定的利润率、参照行业利润、中标价减去控制价或最低价、法院酌定等。承包人可根据具体情况，选择对己方有利的方式进行主张。

由于可得利益损失赔偿系违约责任的一种，故承包人主张可得利益时，应当适用民法典关于可得利益的限定原则，即：可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则。但若施工合同解除并非发包人违约行为导致，则法院可能难以支持承包人主张可得利益损失的请求。

我们建议：承包人在向发包人主张可得利益损失时，举证重点在于合同正常履行完毕后利润率的确定及损失赔偿额计算依据；而对于发包人而言，举证重点在于承包人对合同解除是否存在过错、其主张的可得利益是否超出发包人订立合同时可预见范围，是否可以主张其他可得利益限定原则等。