作者|何柳枝

机构|安徽华冶律师事务所

目前以送审价作为结算依据虽然有合同和法律上的依据，但司法实践中仍然存在较大争议，本文结合相关案例，就合同效力与送审价的问题做分析和探讨。笔者认为，以送审价为结算依据的理论基础是《民法典》第140条规定的，基于当事人约定的默示。因其系基于合同约定之责任，故在合同无效情况下，应不得适用以送审价为结算依据条款。

关于以送审价作为结算依据的相关规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”该条完全沿袭了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定。本条规定是最高院以司法解释的方式确认以送审价作为工程结算价款的依据，根据最高院的说明，该条中的责任，“是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任”。^Ⅰ

关于本条规定的历史渊源，笔者认为主要是来源于《建设工程施工合同（示范文本）》 (GF-1999-0201) 通用条款第33.3的内容：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

之前的部门规章也有相关规定。原建设部出台《建设工程施工发包与承包计价管理办法》（2001年建设部令第107号）（现已失效）第16条规定，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

另外财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》（现行有效）（财建[2004]369号）第16条同样规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

以送审价作为结算依据的理论依据和各地指导意见

（一）送审价作为结算依据的理论基础

送审价作为结算依据有人认为其理论基础来源于最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第66条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”《民法总则》第140条规定 行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《民法典》第140条延续了上述规定。根据最高院上述司法解释的条款以及合同约定的内容，以送审价作为结算依据首先必须有当事人约定，另外也有人认为建设工程施工合同示范文本的通用条款也是交易习惯的一种。所以送审价的理论基础来源于上述的默示条款，笔者认为是有一定的道理的。

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之后，最高院于2006年4月25日在对重庆市高级人民法院的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》 ( [2005] 民一他字第23号）中答复：“重庆市高级人民法院：你院渝高法［2005] 154号《关于如何理解和适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即适用该司法解释二十条的前提是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定《建设工程施工合同（示范文本）》 (GF-1999-0201)的格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。再次确定只有双方在合同中约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。不能简单地推论出，发包人收到竣工结算文件在一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。

（二）各地高级法院相继出台相关意见

各地法院也出台了相关意见。例如北京高院《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号）第14条规定：“建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《建设工程司法解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未做明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》 (GF-1999-0201) 通用条款第33. 3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程款的，不予支持”。

又如江苏高院《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010) 》第5条第6款规定：“发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款”。

浙江高院《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定：“建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期期内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同对此未明确约定，承包人不能仅以《建设工程施工合同（示范文本）》 (GF-1999-0201) 通用条款第33. 3条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款”。

安徽高院《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第10条规定：“建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持”。

合同效力是否影响到以送审价作为工程价款结算依据

司法解释本身并没有明确合同的效力是否影响以送审价作为结算价款的条款的效力？笔者检索最高院司法观点，当中谈到的案例中均为有效合同，在合同有效的大前提下谈论送审价的法律适用条件。唯有江苏高院《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010) 》第5条第6款明确规定：“发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款”明确合同无效时不能适用送审价条款。

（一）以承包人提交的送审价作为结算工程价款的依据需要满足的要件

结合司法解释和最高院的批复，以承包人提交的送审价作为结算工程价款的依据，应当满足几个要件：(1) 当事人双方需在合同中有明确约定，即约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，而不能仅仅适用通用条款中的约定；(2)承包人递交了完整的竣工结算资料且有明确的证据证明已经递交；（3） 发包人在约定期限内不予答复或者没有提出实质性异议的。如果不能同时满足以上几个要件，就不能认为发包人收到竣工结算文件在一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的送审价就不能作为工程价款结算依据。正常情况下上述要件的满足是建立在建设工程施工合同有效的情况下。

（二）大数据检索下案例分析

笔者在检索大数据的时候能够支持送审价的案件都是建立在建设工程施工合同有效的前提下。如案例海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第10号案件，法院认为：关于以“送审价”作为结算依据的认定 以“送审价”为准的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条，适用该条规定的前提条件是当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。需要注意的是，约定一定要明确，即要约定有发包人具体的审价期限以及“不予答复”的后果是“逾期不结算视为认可结算”。否则，依据最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（［2005］民一他字第23号），仅以建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第三十三条第三款为依据，没有在专用条款中作出“逾期不结算视为认可结算”之约定，不能适用解释第二十条的规定。本案案涉合同系合法有效的施工合同。

同时笔者也检索了建设工程施工合同无效的情况下，法院没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定的案例：江西省高级人民法院（2017）赣民终36号案件认为，案涉合同未经主管部门备案，工程未经招投标，系无效合同。双方明确约定发包人须在收到决算书后三个月内审核完毕，承包人积极配合，非承包人原因造成决算无法在三个月内通过的，则该决算书的结算结果视为通过。承包人在一审中主张送审价作为结算依据，该案在审理的过程中，法院根据发包人的申请，对本案工程造价进行司法鉴定。最终法院根据司法鉴定的结果作为结算工程价款的依据，而没有采信建工集团以送审价作为结算依据。

（三）合同无效时，“送审价”条款不能作为工程价款结算依据

根据上述检索的案例以及笔者本人对法条的理解，认为合同无效时，“送审价”条款不能作为工程价款结算依据。理由如下：

首先，根据建工司法解释的理解与适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条规定的内容予以明确的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任。而合同责任的基础来源于合同的法律效力，合同合法有效，合同责任不违法法律禁止性规定，才受法律保护；合同无效，则合同约定的责任亦无效，其产生的责任后果根据法律规定承担。根据《民法典》第157条之规定，民事法律行为无效的后果是返还财产或折价补偿，并赔偿损失。

其次，送审价条款当中承包人报送的送审价一般情况下都是带有一定的水分，不能客观真实反应实际完成的工程量，这是公认的行业习惯，但是示范文本约定该条的目的具有督促和惩罚性质，带有惩罚性条款的性质，相当于违约条款，笔者认为违约条款当然是建立在合同有效的情形下才能适用，合同无效的情形是不能适用违约条款的。

最后，也正是因为送审价一般会带有一定水分的原因，在司法实践中，裁判者一般会尽量避免以送审价为结算依据，因为如果以发包人未在期限内答复作为理由而将送审价作为最终付款的依据，则极大可能产生发包人失职而追责的问题。即便确实发生这种情况，裁判者一般也会尽力促成双方的妥协和让步，而避免在裁判文书中做出此等认定。

^Ⅰ最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年9月版，第144页。