作者|杨唐全、吴咸亮

机构|上海汉盛律师事务所、安徽吴咸亮律师事务所

工程造价司法鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，对诉讼或仲裁案件中的工程造价争议，运用工程造价方面的专门知识进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。工程造价司法鉴定本质上是一种专业性活动，它因委托而生，不属于行政、司法行为，它的启动应当由当事人申请、裁判机构决定或者直接由裁判机构决定。工程造价司法鉴定的内容应当是专业性问题，对于在鉴定过程中涉及的法律问题，鉴定机构应当提请裁判机构决定。工程造价司法鉴定的成果是鉴定意见，鉴定意见的本质是属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第63条规定的一种证据形式，其证明力并不天然比其他证据形式的证明力高，鉴定意见也必须经过查证属实之后方能作为认定事实的依据。

一

工程造价司法鉴定过程中的常见问题

1.非必要情形下启动司法鉴定

一般情况下，司法鉴定的启动需要当事人申请，裁判机构委托专业的鉴定机构进行鉴定。在特定情形下，当事人未申请鉴定，裁判机构认为需要鉴定的，可以依职权启动鉴定。《民事诉讼法》第76条第2款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”依此规定，即便当事人对查明事实的专门性问题未申请鉴定，如果裁判机构认为需要通过鉴定的方式来查明相关事实的，应当依职权委托鉴定。在启动鉴定之前，裁判机构应依据必要性原则、关联性原则、可行性原则、最小化原则等来审查是否启动鉴定。

然而司法实践中经常出现一些非必要情形下，裁判机构却启动了司法鉴定的做法，例如：

（1）双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销情形的；

（2）合同价格形式约定为总价合同，且无法定或约定变更事由的；

（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出了相应咨询意见，且无充分证据推翻的；

（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条规定的；

（5）裁判机构根据双方提交的结算材料可以直接确定工程款数额的。

2.“以鉴代审”问题

司法实践中常常出现“以鉴代审”的情形，其原因是混淆了案件纠纷中的“专业问题”和“法律问题”。一般而言，建设工程施工合同纠纷中的法律问题包括：当事人对施工合同的效力争议、结算依据争议、签证文件的真实性及效力争议、违约责任的承担问题等。而鉴定机构负责的“专业问题”一般包括工程造价的具体计算、停工窝工造成损失的大小、修复所需的具体费用等。当然如果当事人主张不同的结算依据的，裁判机构在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据作出选择性鉴定意见。

司法实践中经常出现的“以鉴代审”的具体情形如下：

（1）未经质证的材料直接作为鉴定依据

司法实践中经常存在诸如以下不当情形：“先鉴定、后开庭”，当事人将证据材料直接提交给鉴定机构，鉴定人在鉴定材料真伪难辨时直接根据自己的主观经验进行判断等对证据作出轻易地取舍等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”）第34条规定，裁判机构应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。因此，当事人将证据材料直接交给鉴定机构，由鉴定机构甄别采纳，这种做法是裁判机构将组织质证权交给了鉴定机构。未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定意见，不是合法有效的证据，不能作为认定案件事实的依据。

（2）鉴定机构自行决定鉴定项目的计价依据和计价方法

比如未完工程的工程量和工程造价的鉴定，到底应该采用合同约定法、量的比例法还是价的比例法属于法律问题，应当由裁判机构决定。此外，当出现多个标准、不同合同签约文件、让利下浮、定额计价、取费标准等争议时，应采用何种标准和方法作为鉴定依据也应当由裁判机构决定。裁判机构暂未决定的，鉴定人应根据当事人双方主张的不同标准做出选择性意见，供裁判机构判断使用。

（3）鉴定机构自行确定价格调整方法

例如，鉴定机构自行决定下述情形下的价格调整方法：当事人因工程变更或新增工程项目组价发生争议，合同未明确约定；因物价波动，当事人要求调整合同价款的，合同中约定了物价波动可以调整，但没约定风险范围和幅度的；当事人因人工费调整文件要求调整人工费的，合同中无约定或约定不明的。

（4）鉴定机构自行认定存在争议的法律事实、责任归属

例如，鉴定机构自行决定如下存在争议的法律事实或责任承担：开工日期、竣工日期；工期延误责任的归属；索赔事件的时效、成因、损失等；发生不可抗力情形下处理的规则，存在瑕疵的工程签证的效力等等。

（5）鉴定机构自行分配举证责任

例如，鉴定机构开具证据材料目录清单，让当事人提供。鉴定人出庭时称“这个部分因为申请人没有举出证据，我们无法鉴定，所以该部分请求不能得到支持。”哪些证据由何方当事人举证，不举证承担不利的后果，这些本应是由裁判机构决定的法律问题。正确的做法是：鉴定机构认为缺失部分材料导致相应项目无法鉴定或依据不充分的，应告知委托的裁判机构，到底认为当事人举证不能，还是要求鉴定机构根据现有材料做出推断性意见，应当由裁判机构来进行决定。

3.缺乏对鉴定意见的有效质证

鉴定意见作为一种法定证据形式，未经当事人质证不得作为证据使用。然而在司法实践中，囿于律师缺乏专业的造价知识，很难从专业角度对鉴定意见的内容提出有效质疑。从法官角度来说，因工程造价专业知识的缺乏，即使当事人提出一些质疑，法官也很难从专业角度做出回应。因此很多时候法院组织对鉴定意见的质证可能会流于形式。

二

成因分析

1.司法鉴定程序启动规定的模糊性

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条规定：“司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”根据该条规定可知，司法鉴定的启动应当包括两个主体：一是案件当事人或其他诉讼参与人，二是裁判机构。事实上，是否启动司法鉴定，往往由当事人根据己方诉讼风险决定，或者由裁判者初步审查案情后决定，这在很大程度上依赖于当事人和裁判者对案情的认知。这就容易导致两方对是否应当予以鉴定产生分歧。部分裁判者为了减轻办案压力、减少办案风险，一概同意当事人提出的鉴定，不对是否应当鉴定作任何实质上的审查，这也导致了司法鉴定启动的随意性。此外，何为《民事诉讼法》第76条第2款规定的“需要鉴定的专门性问题”，法律并未明确规定，这也容易导致不同当事人和裁判者对该问题的认识不同，从而出现不应当启动鉴定而鉴定，或应当予以鉴定而不鉴定的错误。

2.混淆了鉴定中的法律问题和专门性问题

实践中，部分裁判者过分依赖司法鉴定，视司法鉴定过程为事实查明过程，出现裁判结果与鉴定意见几乎呈一一对应的局面。造成这种现象的主要原因就是混淆了专业问题与法律问题。

下列问题属于法律问题，需要裁判者判定，而不属于鉴定人判定。

（1）组织质证的问题：当事人将证据材料直接交给鉴定机构，由鉴定机构甄别采纳，这是不对的。质证是法律问题，由裁判机构依法组织质证。

（2）合同定性的问题：出现多份合同的时候，哪份合同作为计价依据？鉴定机构不能以合同无效为由，不将无效合同作为鉴定依据，这不属于司法鉴定机构的职权范围。

（3）鉴定范围确定的问题：比如当事人在起诉的时候要求鉴定合同内以及施工过程中因设计变更而增加的工程量、工程款以及合同外增加的工程量、工程款，而鉴定机构直接认为根据《中华人民共和国招投标法》规定不能签订和中标合同实质性内容不一致的合同故在出具的鉴定意见中对当事人申请的项目不予鉴定。

（4）鉴定方法的选择问题：合同约定法、量的比例法、价的比例法，这些属于法律问题。鉴定机构应当根据裁判机构确定的鉴定方法鉴定。裁判机构暂不确定的，鉴定人可以根据具体情况出具推断性意见或选择性意见。

（5）鉴定依据的取舍问题：多份合同、多个标准、让利下浮、定额计价、取费标准等如何采纳和取舍，这些也属于法律问题。

（6）请求的判别问题：当事人在起诉的时候包括工期延期索赔，委托的范围也包括工期延期索赔，但是鉴定机构作出的鉴定意见对工期延期的损失只字不提，这显然是变更或减少了当事人的诉讼请求。甚至有的案件出现当事人要求鉴定停窝工损失，而鉴定机构出具的鉴定意见是已经完工的工程款。

（7）举证分配的问题：鉴定机构开具证据材料目录清单，让当事人提供，这是鉴定机构必需的，也是必要的，但是如何分配举证责任、哪一方承担举证不能的不利后果却是法律问题。

3.司法鉴定的专业排他性

司法鉴定是鉴定人利用自身的专业知识对专门的技术性问题进行还原，这往往超出了一般的裁判者和律师的认知范围。在鉴定意见未现明显瑕疵的情况下，律师或当事人很难提出有效的质证意见。即使提出，裁判者也会对推翻鉴定意见持审慎态度。因为如果鉴定意见被推翻，重新鉴定不仅需要花费大量人力物力，再一次拉长审理期限，而且也会加大案件审理难度，徒增办案压力。相反，即使采信了错误的鉴定意见，出现了错误裁判者也很少会被追究责任。上述原因容易导致对鉴定意见缺乏有效质证。

三

解决思路

1.裁判者应当主导审查司法鉴定程序的启动

司法鉴定程序的启动很大程度上依赖裁判者的自由裁量权，也即裁判者对案件的理解和判断，裁判者应当审慎使用司法鉴定权。对于当事人第一次申请司法鉴定的，裁判者应当判断鉴定事项与待证事实之间的关联度和证明价值，以及现有证据对待证事实是否具有足够的证明力。对于不必通过鉴定确定的事项，应当不予准许。例如，当事人双方在诉讼前已经就建设工程价款达成了结算协议，并能够据此确定工程款的，如果一方申请对工程造价进行鉴定的，裁判机构应当不予允许。

2.法律人和鉴定人应正确认识各自职权和专业范围

法律问题由法律专业人员解决，鉴定范围、鉴定方法、鉴定依据等问题属于法律问题，应当由委托人作出决定，鉴定人应当基于委托人的委托，根据证据材料作出鉴定意见。鉴定人在鉴定过程中和当事人以及委托人意见不同时，应及时反馈委托人，让委托人及时作出决定。即使委托人作出的决定和鉴定专业人的意见不一致，应该以委托人的意见为准。

3.法律人要了解一定的相关专业知识，鉴定专业人要了解相关法律知识

无论法律人还是鉴定人都应该了解一些基础性的概念和问题。比如：造价专业问题中的清单计价、定额计价、固定总价、固定单价、合同价等，法律专业方面的举证、质证、有效、无效事由等。同时，诉讼参与人也要树立基本思维方式，法律人要有一定的造价思维，造价人要有一定的法律思维。

法律人特别是律师在提出鉴定申请的时候即应该对鉴定范围、鉴定方法、鉴定依据等提出自己的具体意见，防止在鉴定意见作出后再提出不同意见。鉴定机构通过长时间的取证、取费、计价、计算等形成的最终鉴定意见一旦作出，则很难再予以改变。但是目前的情形是很多律师不懂造价等专业知识，所以笔者特别建议：遇到复杂疑难的建设工程案件还是要聘请具有造价等专业知识的专业律师或者专家辅助人。

鉴定专业人也应该了解相关法律知识，如前所述，在鉴定过程中发现和当事人以及委托人不同的意见时，及时反馈委托人，让委托人及时作出决定。

4.鉴定人和法律人要全程互相沟通，及时解决争议和纠纷

法律人和鉴定人分工不同、角度不同，但是解决的问题和目的总体是一致的。不同专业之间的差距非常大，因此要多多互相沟通，遇到问题及时沟通及时解决，该保密的保密，该敞开的敞开，而不是为了怕麻烦暗箱操作，独断专行，更不能互相看轻，法律人认为鉴定人不懂法律，鉴定人认为法律人不懂造价，互相蔑视，各行其是。

5.鉴定机构应当善于使用征求意见稿

在鉴定过程中，尤其是对于争议比较大的项目，鉴定人可以在鉴定意见出具前，向双方当事人发出征求意见稿。比如《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）第5.2.5规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函（格式参见本规范附录M），征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”鉴定意见稿可以不限于一次，在争议比较大的项目中可出具多次征求意见稿。通过征求意见及当事人的反馈，可以在鉴定过程中有效的解决双方争议，防止鉴定意见做出后难以修改。

6.聘请专家辅助人参与造价司法鉴定的质证活动

专家辅助人要在开庭过程中对鉴定意见进行质证，更重要的是在整个造价司法鉴定过程中全过程参与，全面跟踪。比如：专家辅助人应参与现场实地勘查，以便了解情况，有针对性地提出问题。遇到涉及专业技术等疑难问题以及争议分歧时，及时进行解决。