发承包双方视角下不平衡报价法律分析与应对【转载】
发布：2022-08-16 浏览人数：2592
原创 余灵颖律师 泰观建 2022-08-16
目录/contents
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01 |
不平衡报价的定义及类型 |
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02 |
不平衡报价法律风险分析 |
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03 |
对发包人和承包人的建议 |
Part 1
不平衡报价的定义及类型
（一）不平衡报价的定义
不平衡报价并非法律专业名词，而衍生于建设工程实践，指的是投标总价基本确定后，承包人通过调整工程量清单内分部分项工程综合单价的构成，以期既不抬高总价，也不影响中标，又能在结算时获得更多收益或更早获取收益的投标报价方法。[1]
（二）不平衡报价的类型
1.时间型不平衡报价
时间型不平衡报价是基于资金时间价值将工程量清单中先行完成的分部分项工程（如基础、土石方工程）的综合单价相对调高，后续完成（如装饰工程等）的清单项目综合单价调低，以保证总价维持不变，使承包人所获得的收益现值最大，有利于资金周转和贷款利息的降低。[2]
2.变更型不平衡报价
变更型不平衡报价是基于合同状态的变化及对合同状态的补偿，通过调整工程量清单中相应部分工程综合单价的高低实现。具体而言，需要在投标报价阶段对施工过程中出现的工程变更进行有效预测，提高或降低工程量清单中相应分部分项工程的综合单价，待工程出现变更后，工程量提高的分部分项工程套用高单价，工程量减少的部分套用低单价，最终调高竣工结算价。[3]
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[1] 参见尹贻林：《工程价款管理--基于DBB模式的建设工程投资管控百科全书》，机械工业出版社2018年5月，第104-105页。
[2] 参见尹贻林：《工程价款管理--基于DBB模式的建设工程投资管控百科全书》，机械工业出版社2018年5月，第110页；最高人民法院民事判决书，(2014)民一终字第69号。
[3] 参见尹贻林：《工程价款管理--基于DBB模式的建设工程投资管控百科全书》，机械工业出版社2018年5月，第110页；参见中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范 GB 50500-2013》，中国计划出版社2013年版，第98页。
（三）不平衡报价收益实现的不确定性
不平衡报价的最终实现，需要项目状态发生变化、发包人承担状态变化的风险。若实际情况与承包人预测不一致，既有可能出现承包人利益严重失衡的情况，也有可能出现发包人利益严重失衡的情况。司法实践中，承包人可能因为变化趋势预测错误导致合理利润亏损，进而请求认定原报价无效，要求重新组价或主张取消工程部分的可得利润；发包人也可能主张承包人的不平衡报价违反诚实信用原则、损坏社会公共利益，进而请求认定原报价无效、要求重新组价。
Part 2
不平衡报价的法律风险分析
经梳理司法实践案例，笔者认为，不平衡报价有关的法律风险主要是：不平衡报价是否有效？不平衡报价的调整约定是否有效？以下逐一分析。
（一） 不平衡报价的法律效力
对于不平衡报价的法律效力，司法实践观点不一，笔者梳理相关理由如下表：
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[1] 参见江苏省南通市中级人民法院民事判决书，(2020)苏06民终2552号。
江苏省淮安市洪泽区人民法院（原江苏省洪泽县人民法院）民事判决书，(2021)苏0813民初1843号。
[2] 参见浙江省丽水市中级人民法院（原浙江省丽水市人民法院）民事判决书，(2016)浙11民终585号。
[3] 参见重庆市第二中级人民法院民事判决书，(2020)渝02民终715号。
[4] 参见江苏省镇江市中级人民法院民事判决书，(2021)苏11民终200号。
[5] 参见内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院(原内蒙古自治区伊克昭盟中级人民法院)民事判决书，(2020)内06民终2017号。
[6] 参见安徽省滁州市中级人民法院民事判决书，(2018)皖11民终2075号。
[7] 参见四川省成都市新都区人民法院民事判决书，(2018)川0114民初9281号。
[8] 参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院民事判决书，(2019)桂03民终3542号。
该案二审法院认为，二审法院认为：综合涉案项目的原始设计图纸的造价及招投标的综合报价、鉴定机构的市场造价鉴定，本院应当采用鉴定机构的鉴定造价，即每米圆管涵（Φ1.5m）的工程款为1900.12元。……原审法院对涵管Φ1.5米工程中的433米按1900.12元/米计价，而对完全一样Φ1.5米涵管中的67米按16332.78元/米计价有失偏颇，违背市场经济的公平公正原则，应予以纠正。涵管工程的总造价应确定为（433米+67米）×1900.12元=950060元。
笔者认为，现行法律并不绝对禁止不平衡报价。司法裁判在认定不平衡报价是否有效时，可能会考虑以下因素：
1. 利益是否严重失衡
若不平衡报价导致利益严重失衡，法院可能认为不平衡报价违反诚实信用原则，有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序，进而否定其效力。当然，前述利益严重失衡，既包括发包人利益严重失衡，也包括承包人利益严重失衡。
承包人利益严重失衡的情形：比如在（2021）苏11民终200号判决书中，法院认为，由于发包人解除合同时，承包人完工部分施工仅占合同约定施工范围的极小一部分，如果按原合同约定价款的方式确定结算依据，该结算价会因不平衡报价对承包人的利益明显失衡，进而否定原不平衡报价，而应参照江苏省建设行政主管部门颁发的计价定额、取费标准及主管部门发布的材料信息价、人工工资指导价按实结算的依据及金额计算。
发包人利益严重失衡的情形：比如在（2019）桂03民终3542号判决书中，法院认为，因涉案工程为不平衡报价，故在对圆管涵工程计价时应当对双方利益予以衡平考量。承包人主张按每米16332.78元结付工程款，已经超出实际造价近10倍，显然违背了设计图纸核定的造价，因此，对于承包人的计价主张法院不予采信。在（2016）浙11民终585号判决书中，法院认为，承包人不仅投标单价畸高，而且实际工程量比标底增加约10倍，承包人的上述行为，不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。
对于如何界定利益严重失衡，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《2017施工合同示范文本》）[1]及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《2013清单计价规范》）[2]均将工程量偏差15%作为划分标准。实践中，部分法院判例[3] 也将《2013清单计价规范》《建设工程施工合同（示范文本）》的通用合同条款[4] 作为参考规范或直接将其视为交易习惯。在相关合同对利益严重失衡未作明确约定的情况下，前述做法或可借鉴。
2. 利益严重失衡的原因
利益严重失衡的原因可能会影响法院对不平衡报价是否有效的判断。若非因承包人原因导致承包人利益严重失衡，则法院可能否决原不平衡报价，酌定发包人补偿承包人部分利润或参照定额标准和市场报价情况据实结算。若因承包人原因导致其利益严重失衡，法院可能认为不平衡报价系承包人自愿和主动行为，承包人应自行承担相应后果，并支持按照不平衡报价结算。
比如（2018）苏0602民初4760号判决书中，法院认为，部分工程取消也非因承包方原因所致，现承包人提出其投标时因基于全部工程利润的考虑而作出了不平衡报价，现因合同未能按原计划履行，故要求以正常利润率计取，并无不当，且该种计算方法也并不超出发包人可预见的范围。
江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第八条亦规定，建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
(2021)苏0813民初1843号判决书中，法院认为，承包人采用不平衡报价是其为达成中标目的的自愿和主动行为，应自行承担此种报价方式导致的结果。
3. 承包人是否存在恶意
承包人是否存在恶意也是法院判断不平衡报价是否有效的参考因素之一。若承包人存在主观恶意，则法院可能否定不平衡报价。若无证据证明承包人存在主观恶意，则法院可能认为仍应按照合同约定履行。
(2016)浙11民终585号判决书中，法院依据以下事实认定承包人负责人存在恶意，并将此作为否定不平衡报价的原因之一：承包人的负责人为了多赚点钱，向发包人的党组书记、局长提出过增加工程量的要求并获同意。此外，承包人负责人曾向发包人的党组书记、局长赠送20000元钱表示感谢，并提出希望在结算工程款时继续给予关照。
而(2018)川0114民初9281号判决书中，法院认为，不平衡报价系建筑施工招投标中一种报价方式，结合本案履行情况分析，并无充分证据证明海峡宏基公司存在恶意的报价行为，在经过招标双方正式签订合同后，应按照约定价款标准予以履行。
4. 是否政府投资项目
若相关工程系政府投资工程，则司法裁判可能认定不平衡报价有损国家利益，进而否定不平衡报价的效力。比如，在(2018)皖11民终2075号判决书中，法院认为，涉案工程系政府投资工程，以江苏恒绿建设工程有限公司报标报价3257309元／T确定旗杆工程价款严重显失公平，有损国家利益，故认定旗杆部分的综合单价3257309元／T固定不变的约定无效。
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[1] 参见《2017施工合同示范文本》通用合同条款10.4.1项约定“变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”
[2] 参见《2013清单计价规范》第9.6.2规定“对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”
[3] 参见(2019)苏0205民初5391号民事判决书、（2020）辽01民终12528号民事判决书。
[4] 参见黑龙江省牡丹江市中级人民法院民事判决书，(2017)黑10民终175号。摘录法院判决相关内容如下：“
由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局共同修订并公布施行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），由协议书、通用条款和专用专款三部分组成。该示范文本是由政府主管部门推荐使用的具有一定权威性，其中通用条款具有行业交易习惯的法律地位。”
参见《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》“（五）关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”
参见《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委〔2008〕26号】第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。
（二） 对不平衡报价的调整是否有效
司法实践中，对不平衡报价的调整或修正是否有效，不同法院观点不一。笔者梳理部分司法裁判观点如下：
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[1] 参见山东省淄博市中级人民法院民事判决书，(2021)鲁03民终4399号。
[2] 参见贵州省高级人民法院民事裁定书，(2016)黔民申95号。
[3] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书，(2019)浙04民终175号。
[4] 参见贵州省望谟县人民法院民事判决书，(2018)黔2326民初1269号。
[5] 参见四川省遂宁市中级人民法院民事判决书，(2020)川09民终30号。
[6] 参见湖北省鹤峰县人民法院民事判决书(2021)鄂2828民初253号。
1.对不平衡报价进行调整是否构成实质性变更
在招投标阶段，招标人直接对不平衡报价进行调整是否构成实质性变更，实践存在不同理解。
部分观点认为，在招投标阶段直接对投标人的报价进行调整，属于签订背离合同实质性内容的协议，违反《招标投标法》第四十六条“应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”[1]。《四川省房屋建筑和市政工程工程量清单招标投标报价评审办法》【川建行规[2021]3号】第二十四条第（三）款对不平衡报价的处理即可体现该观点：（1）当投标人不平衡报价项目的金额超过招标控制价的10~20%（具体幅度由招标人在招标文件中明确）时，评标委员会应否决其投标。（2）当投标人不平衡报价项目的金额未超过招标控制价的10~20%（具体幅度由招标人在招标文件中明确）时，评标委员会应在评标报价中记录，提示招标人在签订合同中的注意事项，并在施工过程中加强风险防范，但并未直接修正或调整投标人的投标报价。
部分观点认为，若已在招标文件中明确招标人有权对不平衡报价进行调整以及具体调整方式，则调整后的单价才是双方合意达成的中标价、且未改变投标总价，因此不构成实质性变更。比如：
（1）《杭州市房屋建筑和市政基础设施项目施工招标资格后审评标暂行办法》【杭府法审告〔2009〕21号】第十一条规定，“5、修正不平衡报价。评标委员会按以下公式对投标人相对于招标文件的严重不平衡报价进行修正：正偏离修正价格( T )= A x（1+标准偏离率）负偏离修正价格( P )= B x（1+标准偏离率）〔当P〉A x（1-标准偏离率）时，取P= A x（1-标准偏离率〕评标委员会对修正后的价格应要求投标人书面确认，投标人不予确认的，评标委员会有权拒绝其投标文件。6、对投标人不平衡报价的修正不改变投标总价。经修正的综合单价适用于工程量清单的工程数量有误或实施过程中工程变更引起的工程量增减。招标人应当在招标文件拟签订合同专用条款中明确使用修正价格的价款调整方式。”
（2）《海口市政府投资工程项目施工招标评审的最低投标价法评标工作规程（试行）》的附件《投标人成本评审办法》第十条规定“评审各项单价的合理性以及是否存在不平衡报价的情况，对明显过高或过低的价格进行分析。按附表D-6 汇总分析结果，修正明显过高的价格产生的差额，首先用于填补修正过低的价格产生的差额，两者的余额记为H 值，整理需要投标人澄清和说明的事项。”
笔者认为，在招投标阶段，若招标人已在招标文件、公示的拟签署施工合同中明确不平衡报价的情形以及招标人有权在评标、清标阶段直接对不平衡报价进行调整且不改变投标总价，并给予投标人澄清、选择是否接受调价的权利，则该调价已内化为报价的一部分，并经双方达成合意、调价时间点位于中标之前，因此，在该阶段对不平衡报价进行调整构成实质性变更的风险较小。
就施工合同履行过程中不平衡报价的调整是否构成实质性变更问题，各法院并未形成一致观点。笔者倾向认为，对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承发包双方以往来函件等洽商记录形式，变更工期、工程价款等的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。[2] 但若发包人认可该价款后无合理理由仅以不平衡报价为由单方调整价款，则存在被认定为构成合同实质性变更的可能性。[3]
2.不平衡报价如何调整
经梳理相关司法实践裁判案例，法院通常区分情形对不平衡报价进行处理：
（1）若招投标文件、中标合同已确定不平衡报价的界定、价格调整方式，则法院可能认为工程价款的调整已内化为合同约定，进而支持相关调整价款主张。[4] 实践中较为常见的调整方式是：对超合同约定的工程量15%部分，按合同约定组价方法（通常为参考定额或市场报价）重新组价；对未超出合同约定工程量15%部分，认定属于承包人应当承担的商业风险，仍按照按原合同约定单价结算。
（2）若招标文件、中标合同并未约定如何调整不平衡报价，则部分法院可能根据调整原因、定额价、信息价、市场报价、结合施工工艺、兼顾双方利益来等因素来确定工程价款[5]；部分法院直接否定不平衡报价调整；[6]部分法院认为项目存在部分报价畸高价、部分报价畸低，发承包双方可以实现通过内部调剂而无需调价。比如，(2020)辽04民终2233号民事判决书中，法院认为，沈阳市绿化造园建设集团有限公司提出“养护”也为不平衡报价的时候，因为“混凝土”报价属于奇高，“养护”报价属于奇低，按合同条款和专业角度讲，如果高的单价调下来，低的单价也应该调上去比较合理，因此将高价调整给低价更合理。[7]
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[1] 《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
[2] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书，(2019)浙04民终175号。
参见北京市高级人民法院民事裁定书，(2022)京民申808号。
[3] 参见贵州省望谟县人民法院民事判决书，(2018)黔2326民初1269号。
[4] 参见湖南省高级人民法院民事判决书，(2019)湘民终730号。
参见四川省遂宁市中级人民法院民事判决书，(2020)川09民终30号。
参见浙江省丽水市中级人民法院（原浙江省丽水市人民法院）民事判决书，（2016）浙11民终585号。
[5] 参见江苏省连云港市中级人民法院民事判决书，(2022)苏07民终1107号。
参见湖南省高级人民法院民事判决书，(2019)湘民终730号。
[6] 参见重庆市高级人民法院民事判决书，(2019)渝民终2177号。
[7] 参见辽宁省抚顺市中级人民法院民事判决书，(2020)辽04民终2233号。
Part 3
对发包人和承包人的建议
不平衡报价，已成为招投标行业的常见做法。不平衡报价既有可能导致发包人利益严重失衡，也有可能导致承包人利益严重失衡。鉴于此，笔者认为，正视不平衡报价的存在、正视各方合理的利益诉求，将其控制在可接受的风险范围内，或许是更好的选择。以下对发包人、承包人建议如下：
（一）对发包人的建议
1. 提高勘察设计文件深度、质量
勘察、设计文件的编制深度和质量，直接影响后续工程清单的准确性、完整性，以及后续是否需要进行工程变更。《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条规定，编制建设工程勘察文件，应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。《建筑工程设计文件编制深度规定》施工图设计文件应满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要。因此，发包人可以通过提高勘察、设计文件的深度、质量，降低严重不平衡报价发生的概率以控制工程造价。
2. 提高招标工程量清单编制质量，尽量减少在履约阶段的设计变更、签证
工程量清单是施工图纸的转化，是投标报价及竣工结算的重要依据。因此，工程量清单的准确性、完整性、项目特征及工作内容的清晰准确对工程投资控制意义重大。笔者认为，发包人可以在仔细研读施工图纸及熟悉施工现场的基础上编制工程量清单，以保证工程量清单不缺项、不漏项、项目特征描述准确，保持工程量清单、施工图纸、招标文件三者之间内容的严谨性、一致性。
3.识别、界定不平衡报价，否决不合理的不平衡报价
不平衡报价的准确识别，是调整报价的前提条件。鉴于不平衡报价并未有统一的内涵，笔者认为，发包人可在招标文件、合同中界定构成不平衡报价的情形并约定不同后果。比如《四川省房屋建筑和市政工程工程量清单招标投标报价评审办法》就通过设置分部分项工程相应项目招标控制价、招标控制价两个限价基准来识别不平衡报价，具体为：（1）以分部分项工程相应项目招标控制价作为不平衡报价的识别标志，具体为：若综合单价项目的投标报价超过招标控制价相应项目综合单价的一定比例（比如20-30%），且未作出说明或说明不合理、施工组织设计未编制相应施工方式、综合单价组成与施工组织设计内容不对应，视为不平衡报价。（2）将不平衡报价项目的金额超过招标控制价的一定比例（比如10-20%）作为否决投标的标准。
4.不平衡报价的调整进行约定，将不平衡报价限制在合理范围内
为免发生争议时没有合同依据，发包人可在招标文件、中标合同中约定：（1）不平衡报价项目的金额超过招标控制价的一定幅度时，评标委员会可以否决其投标。（2）若招标未能发现不平衡报价，而在施工过程中发现的，发包人仍有调价权，并在招标文件、合同中细化不平衡报价的情形、调整方式（比如参考定额、信息价、市场询价）。
5. 加强履约过程考核
如果发现存在“不平衡报价”的潜在因素，发包人可通过控制设计变更，加强现场工程变更、签证审批管理防止造价失控。具体而言，发包人可以建立完善的审批制度、严格划分工程变更的责任归属，对于因承包人原因导致的施工方案和施工工序变更造成的设计变更或工程量（造价）发生变化，约定由承包人承担责任。
（二）对承包人的建议
1.认真研读招标文件，针对项目特点合理采用不平衡报价
承包人可通过研究招标文件、项目施工图纸、复核工程量清单并踏勘现场，针对项目特点以及对趋势的预判，利用可能发生的机会点，采取合适的不平衡报价策略。比如：对于实际施工可能会增加工程量的子项目提高报价、对于工程量会减少的项目降低报价。此外，承包人应准确分析招标文件、施工合同对发包人、承包人各自承担风险的约定，将不平衡报价项目、幅度控制在发包人承担的风险范围内，避免自受其害。
2.在合同履行过程中，善用会议纪要、签证等方式将不平衡报价调价转化为工程变更、索赔、调价
如前所述，部分法院认为，施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承发包双方以往来函件等洽商记录形式，变更工期、工程价款等的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，在合同履行过程中，承包人可以通过会议纪要、签证等方式，将预测的趋势变更外化为客观原因导致的工程变更、索赔和调价，以免不平衡报价的调整不被认可。[1]
3.及时举证不平衡报价造成承包人利益严重失衡以及损失造成的原因，积极沟通协商处理方案
根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第八条规定可知[2]，承包人若主张不平衡报价需要调价的，需举证不平衡报价导致承包人利益明显失衡、该利益失衡系发包人原因所致。因此，笔者认为，承包人若已预测到或已实际面临不平衡报价严重损害其利益的，可积极举证不平衡报价事实、不平衡报价造成其利益严重失衡的事实，以及该不平衡报价造成的原因。承包人的积极举证行为，一方面可以为其主张变更、调价或索赔奠定基础；另一方面，也可为后续可能发生的诉讼纠纷做好铺垫。
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[1] 参见崔健：承包人创收视角下不平衡报价策略研究[D].天津理工大学，2012。
[2] 参见江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第八条亦规定，建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
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